Eclairage

Ordonnance distribution : une redéfinition du devoir de conseil problématique et dangereuse

L’ordonnance et le décret qui transposent en droit français les modalités de la DDA sont donc publiés. Dans quatre mois, ces dispositions seront effectives. En fait, tout commence et en particulier il convient de bien cerner les impacts des nouvelles règles, en particulier sur le devoir de conseil qui paraissent trop interprétatives.

Le code des assurances va tout d’abord rappeler que chaque distributeur de produits d'assurance doit agir de manière honnête, impartiale et professionnelle et ce, au mieux des intérêts du souscripteur ou de l'adhérent (nouvel article L 521-1.-I). Cela va sans dire, pourrions-nous penser, mais en l’écrivant le législateur considère que cela définit une responsabilité aussi claire qu’incontournable et fixe une grille d’analyse des comportements comme des pratiques commerciales. Cela conduit chaque distributeur à se poser la question, avant chaque acte, ou proposition de savoir si celles-ci respectent bien ces principes professionnels.

Le devoir de conseil est la première expression de cette importante refondation des pratiques commerciales. Il en est la pierre angulaire. En premier lieu parce qu’il est une obligation générale du droit qui pose le principe que chaque professionnel doit conseiller ses clients, quel que soit le métier qu’il exerce. Ce devoir s’impose pour compenser la disparité d’information, de connaissance et de compétence entre un sachant (le professionnel) et un néophyte (son client). Le code des assurances en fixe les modalités.

La directive a défini le conseil comme une recommandation personnalisée, soulignant ainsi que chaque distributeur doit donner un avis circonstancié sur ce qu’il préconise à son client. La rédaction française reprise dans l’ordonnance de transposition limite ce devoir à l’obligation de conseiller un contrat cohérent avec les exigences et les besoins du client. Certes, cette cohérence est recherchée à travers une évaluation écrite des exigences et des besoins, mais la recommandation personnalisée devient une option pour ceux qui voudront bien la pratiquer.

Clairement la formulation de l’ordonnance est en retrait sur les dispositions imposées par la Directive. Ce qui est plus grave est que cette rédaction ouvre la voie à une mise en œuvre minimaliste de l’obligation de conseil. Sans trop étirer l’interprétation, d’aucuns pourront pratiquer un conseil réduit à sa plus simple expression, une justification de produit proposé. Dans les faits, une vente sans conseil pourra s’instaurer.

Cela est dangereux à plusieurs titres. L’intérêt du consommateur sera difficilement préservé. La responsabilité de l’intermédiaire sera, quoiqu’il en soit, exposée. En effet, il sera facile à un plaignant de démontrer que le conseil auquel il pouvait prétendre au mieux de ses intérêts ne lui a pas été délivré. Par contre, il faudra développer tout une argumentation technique pour expliquer la cohérence du contrat et, bien sûr, sous une forme compréhensible, exacte et non trompeuse. Enfin, si le devoir de conseil dans la nouvelle définition de l’article L 521-4.-I apparait affaibli, il est renforcé pour les produits d’assurances vie et capitalisation. Pour les cabinets ou les agences qui pratiquent ces deux activités la complexité sera accrue - au risque de la schizophrénie – pour gérer des obligations de niveaux différents !

Cette nouvelle formulation est problématique et risque de prêter à des interprétations que la jurisprudence et/ou l’ACPR ne manqueront pas de corriger.

Henri DEBRUYNE

Protection des données, nous y sommes ! Vers une éthique du numérique

Le RGPD* est entré en vigueur, ce jour 25 mai 2018. Il instaure un niveau de protection renforcé sur les données pour tous les citoyens européens. Il concerne des aspects sensibles qui touchent à l’intimité de chacun. Ce faisant, il demande de prendre en compte les préoccupations éthiques liées à l’utilisation des technologies de l’information.

La protection des données n’est pas une nouveauté. Depuis la loi informatique et libertés (1978) un corpus de règles a progressivement encadré leur utilisation. Mais en quarante ans le contexte a radicalement changé. La numérisation croissante, les capacités considérables de traitement et leur délocalisation soulèvent des questions fondamentales autour de la préservation de leur intégrité, de la fiabilité et de la finalité des traitements comme de la sécurisation de leur stockage. L’ensemble de ces données, et ce qui en est fait, concerne chaque citoyen dans ce qu’il a de plus intime et soulève très clairement la question de l’éthique.

Le RGPD n’y apporte pas des réponses totales et absolues, mais il pose de nouvelles frontières à ce qu’il est possible de faire et surtout de ne pas faire. Tout d’abord, de manière formelle il rappelle que les données personnelles relèvent d’un droit fondamental, le droit à la vie privée que personne ne peut s’approprier. C’est un principe intangible qui structure toute forme d’utilisation des données. Ce qui implique que rien ne peut être fait sans l’accord de celui auquel elles se rattachent. Le consentement clair et donc explicite est donc requis, de même que la transparence. Chacun doit savoir ce qu’il est fait des informations qui le concernent. Sa maîtrise en découle puisqu’il peut refuser le profilage ou sortir de tout traitement de cette nature auquel il aurait pu s’abonner. Le droit à l’oubli est consacré comme celui de la portabilité.

A l’évidence, le législateur a mis en place un dispositif contraignant pour faire respecter les droits de chaque citoyen qu’il a assorti d’une clause d’extraterritorialité notamment souhaitée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)** Ainsi les dispositions du RGPD s’appliquent à tous les acteurs économiques qui opèrent sur le territoire de l’Union européenne et protègent toutes les personnes qui s’y trouvent. Une disposition contre laquelle les GAFA ont longtemps bataillé.

La dimension globale de ce dispositif est renforcée par deux principes qui soulignent que ce corpus de règles, d’inspiration anglo-saxonne, en appelle plus aux comportements et à l’intelligence des acteurs qu’à une application pointilleuse. Ainsi, les obligations déclaratives à la CNIL disparaissent, sauf pour les données sensibles. Cependant, elles sont remplacées par un principe général (accountability) et deux notions nouvelles (privacy by default et privacy by design).

Le principe général désigne l’obligation pour les entreprises de mettre en œuvre des mécanismes et des procédures internes permettant de démontrer le respect des règles relatives à la protection des données. Il faut donc documenter, expliquer comment a été établi le registre de traitement des données, comment ont été évalués les risques et quelles mesures ont été prises pour les supprimer.

Les deux nouvelles notions primordiales traduisent à elles-seules l’esprit et la logique du règlement. Dès l’origine (privacy by design), c’est-à-dire dès l’instant où une entreprise envisage une opération de traitement des données elle doit prendre en compte la protection des données personnelles des personnes qui sont concernées par le traitement. Par défaut (privacy by default), chaque acteur qui traite des données personnelles doit garantir le plus haut niveau possible de protection des données.

Tout ceci modifie les règles, certes, mais il s’agit surtout d’adopter des comportements capables de protéger l’intégrité de l’intimité du client qui a offert sa confiance. Là, nous touchons bien à l’éthique, c’est-à-dire au respect de la personne.

Henri DEBRUYNE

 * RGPD Règlement général relatif à la protection des données à caractère personnel
** Voir l’affaire Google-Spain - Arrêt de la Cour (grande chambre) du 13 mai 2014.

Les points de vente de banque et d’assurance entre déclin et renouveau ?

Le débat engagé sur la dimension des réseaux de distribution est devenu crucial. Les banques, après avoir multiplié les points de ventes, ont entrepris un vaste mouvement inverse. Les assureurs, bien que le mouvement soit d’une bien moindre ampleur, sont confrontés au même dilemme et qu’elle soit la nature du réseau (agences générales, cabinet de courtage bureaux, de mutuelles).

Entre le développement des services digitaux, la baisse de fréquentation des points de vente et la difficile maîtrise des coûts, les grands réseaux bancaires et dans une moindre mesure ceux des assureurs sont confrontés à une question stratégique des plus ardues du moment. L’agence a-t-elle toujours un avenir, et lequel ? Une question qui tourne autour de la relation avec chaque client, de son amplitude et de sa pérennité.

L’offre digitale va-t-elle supplanter les contacts humains ? En d’autres termes, allons-nous vers une réduction drastique des relations physiques ? Rien ne permet, aujourd’hui, de l’affirmer. Une part largement majoritaire de la population continue à affirmer son attachement à une implantation physique, de proximité, notamment pour du conseil. Certes, cette affirmation n’est guère soutenue par les faits puisque les taux de fréquentation ne cessent de régresser. Pire, les banques traditionnelles n’arrivent plus à faire croître leur base de clientèle depuis 2015 selon Bain & company. Une partie de leurs clients sont récupérés par les banques en ligne. Une tendance moins marquée dans l’assurance où le direct reste marginal. Mais les agences qui sont offertes au public répondent-elles à leurs attentes ?

En effet, la réalité des agences apparait bien décalée face à un univers digitalisé porteur en soi de modernité. Elles sont souvent vieillottes, plus agencées pour traiter des actes de gestion que pour proposer un environnement et une atmosphère propices à faciliter une relation interpersonnelle. Elles ne sont pas forcément installées dans des lieux faciles d’accès et le plus souvent leur amplitude horaire est jugée insuffisante. Bref, des réseaux vieillissants, pas toujours en phase avec les nouveaux standards d’une vie active, connectée et dont les rythmes ont changé. D'autre part, les initiatives de modernisation engagées pour pallier la désaffection restent souvent ponctuelles et donc limitées. Il faut reconnaitre que l'investissement d’une rénovation globale serait lourd, trop lourd s’il ne s’inscrit pas dans une profonde définition de la mission du réseau.

Enfin, la question centrale sur laquelle tout le monde s’accorde est bien celle du conseiller. C’est clairement lui qui est le discriminant, mais alors qu’il est plébiscité par les clients il ne parait pas investi par les institutions qu’il représente d’une mission claire, identifiée, perceptible dans sa capacité à agir au bénéfice de ses clients. La réalité de sa fonction n’est pas inscrite dans une autonomie qui lui permette d’agir. Dans les faits, son action est contrainte par des process, des règles et des modalités qui font qu’il n’a pas la main. Certaines sont justifiées par l’évolution réglementaire, mais pas toutes. La volonté de maîtrise, voire d’autorité, sont souvent mal inspirées et contre productives.

Faute d’avoir posé une vision claire de l’agence, de ses acteurs et de sa place dans l’institution, la réflexion dominante est celle de la profitabilité. Il faut bien sûr comprendre son coût. C’est une approche par le petit bout de la lorgnette qui reflète une forme d’impuissance et de désespérance qui ne peut conduire qu’au déclin, la seule inconnue est le temps qu’il faudra avant d’atteindre l’inéluctable.

Ici et là, pourtant, diverses initiatives montrent que l’agence est en cohérence avec les attentes de ses clients, occupe bien son espace, rayonne dans son environnement et suscite de l’intérêt. Certes, ces initiatives sont encore éclatées et modestes. Mais elles dégagent des indications qui montrent que les réseaux sont plus frappés d’obsolescence par incapacité de se renouveler dans un environnement qui évolue plus vite qu’eux que par une incapacité fonctionnelle qui les condamnerait à jamais. Il est d’ailleurs intéressant d’observer comment les chantres de la nouvelle économie, à un moment de leur développement, en viennent à s’appuyer sur des réseaux physiques de proximité pour stabiliser leurs positions et fidéliser leurs clients.

La question est moins la rationalisation des réseaux dans une perspective d’économie de coûts que dans la transformation de l’offre des agences en leur donnant les moyens de décliner leurs avantages concurrentiels. Ceci passe bien sûr par un ensemble d’éléments d'aménagement et d’équipements, mais surtout par une redéfinition de la place de l’agence et de ses capacités d’action dans l’organisation des réseaux. Naturellement, il ne peut y avoir de renouveau sans la dimension renforcée de professionnalisme qui pose la question des ressources humaines et des compétences.

Henri DEBRUYNE